Durante mucho tiempo, internet permaneció en gran medida sin regulación por parte de los legisladores de todo el mundo por temor a abrir la Caja de Pandora. Sin embargo, este enfoque se ha vuelto insostenible, considerando que, sin intervención, los valores fundamentales de la UE consagrados en el Artículo 2 del TUE están en riesgo en el ámbito digital, especialmente en lo que respecta a la democracia y el respeto por los derechos humanos.
Esta realización ha provocado una oleada regulatoria en un intento por abordar los diversos problemas que han surgido de la digitalización. A la vanguardia de este nuevo enfoque regulador se encuentra la UE.
La Ley de Mercados Digitales tiene el potencial de redefinir significativamente el derecho de competencia dentro de la UE y, por lo tanto, ayudar a reestructurar el mercado en línea donde están presentes los guardianes de acceso.
Nuestro libro analiza los avances regulatorios más recientes de la UE en digitalización. Hemos recopilado contribuciones de expertos seleccionados en los campos del derecho de competencia de la UE y los derechos fundamentales, centrándonos en particular en la recientemente introducida Ley de Mercados Digitales (DMA) así como en otras legislaciones y jurisprudencia relacionadas. El libro completo está disponible en acceso abierto.
La Ley de Mercados Digitales (DMA)
La DMA constituye una pieza clave en la agenda digital de la UE para el Mercado Único, en un intento por regular a las grandes tecnológicas de manera más eficiente. El recién introducido mecanismo ex-ante impone obligaciones per se a los principales actores del mercado, los llamados guardianes de acceso, que de otro modo podrían imponer condiciones de mercado injustas y eludir el escrutinio legal. Esta nueva legislación promete abordar los fallos sistémicos del mercado derivados de una previa dependencia exclusiva de la aplicación de leyes ex-post bajo el marco tradicional del derecho de competencia.
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Las contribuciones en nuestro libro analizan este desarrollo desde las perspectivas del derecho constitucional y del derecho de competencia.
Un punto crucial de debate aquí es el papel de la Comisión Europea como ejecutor central bajo el nuevo enfoque de la DMA. De hecho, los nuevos poderes de investigación de la Comisión podrían describirse como en gran medida intervencionistas y potencialmente socavar principios generales del derecho de la UE, como la seguridad jurídica y las expectativas legítimas para los guardianes de acceso designados.
Sin embargo, restablecer un mercado digital equilibrado, justo y competitivo sigue siendo una prioridad irrenunciable para el legislador de la UE. Con la creciente centralización y armonización en el ámbito del derecho de competencia a nivel de la UE, los poderes de los Estados miembros para actuar en el mercado digital podrían quedar preemptados a largo plazo.
Desde una perspectiva más amplia, la DMA plantea preguntas sobre su papel y longevidad en una red cada vez más compleja de legislación digital de la UE. Por un lado, al situarse dentro del ámbito genérico del mercado interior —como lo demuestra el uso del Artículo 114 del TFUE como base legal—, pero específicamente dirigiéndose a los actores actuales del mercado y sus tecnologías, por otro, la DMA corre el riesgo de quedar obsoleta si las reglas no son transferibles a la próxima generación de tecnologías, un problema común en la legislación digital de la UE.
En el corto y mediano plazo, sin embargo, la DMA tiene el potencial de redefinir significativamente el derecho de competencia dentro de la UE y, por lo tanto, ayudar a reestructurar el mercado en línea donde están presentes los guardianes de acceso. Esto podría incluso tener un efecto más allá de las fronteras territoriales de la UE, inspirando a otros terceros países a seguir sus pasos con sus propios esfuerzos regulatorios o incluso cambiar el comportamiento de esos actores del mercado en todo el mundo.
La aplicación de los derechos fundamentales
En general, la legislación de la UE en materia de digitalización está cada vez más orientada a los derechos fundamentales, lo que tiene un impacto sustancial en la aplicación de la Carta de la UE y en la construcción de un estado de derecho digital en línea con la identidad de la UE como una Unión de valores.
A diferencia de muchas otras normativas en este ámbito, sin embargo, la DMA está menos centrada en los derechos humanos y más en regular a los actores reales del mercado, lo que a veces se describe como soberanía digital, lo que hace de ella un caso de estudio interesante para nuestro libro.
Las contribuciones en nuestro libro discuten el impacto sustantivo, procesal e institucional de la DMA en la aplicación de los derechos fundamentales.
Un conflicto particularmente interesante concierne la libertad de empresa y los derechos de propiedad, por un lado, y la autonomía de los usuarios y los derechos de privacidad, por otro. Mientras que los primeros están fuertemente restringidos por la DMA para los guardianes de acceso designados, los segundos aún podrían ser socavados por patrones oscuros y el diseño de plataformas, a pesar de las obligaciones impuestas a los guardianes de acceso por la DMA. La falta de una jerarquía clara de derechos fundamentales en el derecho de la UE requiere la aplicación del principio de proporcionalidad al equilibrar tales derechos, lo que generalmente se hace caso por caso ante los tribunales.
Hemos intentado predecir futuras áreas de conflicto, que pueden o no llegar a los tribunales, y sus posibles soluciones.
En un tiempo de «ansiedad por el estado de derecho», la aplicación del principio de proporcionalidad podría volverse cada vez más importante para la esfera digital. En la búsqueda de la protección y promoción del estado de derecho digital, un diálogo entre el legislador y el poder judicial —visible o invisible— constituiría una intersección constitucional entre los órganos legislativos y judiciales de la UE.
Otro conflicto podría surgir entre la aplicación de la DMA a nivel de la UE y la posible superposición con la regulación a nivel nacional. Aquí, el principio de «ne bis in idem» y la duplicación de sanciones y procedimientos desempeñan un papel crucial. Esto también está relacionado con el conflicto entre los procesos legales en línea y fuera de línea.
Está claro que la protección de los derechos procesales, como la protección judicial efectiva o el derecho a ser escuchado, en un sistema de gobernanza multinivel plantea una serie de desafíos prácticos y que puede ocurrir fragmentación no solo a lo largo de la división nacional/UE, sino también con respecto a una separación entre los mundos digital y no digital, lo que representa una amenaza real para el objetivo de uniformidad consagrado en la DMA.
Outlook
Nuestro libro está dirigido principalmente a académicos e investigadores, pero también a profesionales que trabajan en la intersección de la digitalización de la UE, el derecho de competencia y los derechos fundamentales. En este ámbito de derecho altamente politizado y en constante cambio, hemos intentado desentrañar algunos de los aspectos más cruciales relacionados con la nueva legislación y la jurisprudencia asociada en el campo.
Sin embargo, como sucede con mucha legislación nueva, su interpretación judicial solo se hará evidente con el tiempo. En nuestro libro, hemos intentado predecir futuras áreas de conflicto, que pueden o no llegar a los tribunales, y sus posibles soluciones. Sin embargo, la práctica a menudo trae lo inesperado, y por lo tanto, los futuros litigios constituirán nuevas bases para investigaciones adicionales sobre la propia DMA y su relación con el derecho de competencia y los derechos fundamentales.
Además, el sistema cada vez más complejo de legislación de la UE en materia de digitalización —tanto actual como futura— va mucho más allá de la legislación discutida en este libro y abarca una amplia gama de áreas políticas. Su impacto, así como su relación con la Carta de la UE y la aplicación de los derechos fundamentales bajo esta, deberá ser analizado. Asimismo, los esfuerzos regulatorios de la UE plantean preguntas sobre la desaparición de la legislación no armonizada en este ámbito así como la posible superposición y, por lo tanto, el conflicto entre los diversos actos jurídicos en digitalización.
Todos estos aspectos merecen una amplia atención desde las perspectivas de la investigación jurídica y política, así como de disciplinas relacionadas. Con nuestras contribuciones en este libro, esperamos haber tenido éxito en proporcionar un punto de partida para un debate adicional en este campo.
