¿Cómo protegemos derechos adicionales? El papel de los derechos no enumerados en el derecho constitucional
Imagina que eres el presidente de un comité encargado de redactar una carta de derechos para una constitución. Podría ser cualquier constitución, a nivel nacional o subnacional, que incluirá como parte de su estructura protecciones de los derechos individuales que sean exigibles judicialmente. Quieres ser considerado con los demás miembros del comité y, por supuesto, con todos tus conciudadanos. Así que haces un llamado: “¿Qué derechos deberíamos proteger? Dame tus ideas y las incluiremos.”
No es sorprendente que recibas todo tipo de sugerencias. Muchas de ellas te resultarán familiares: libertad de expresión, libertad de religión, una prohibición de registros y decomisos irrazonables, una prohibición de castigos crueles e inusuales. Luego llegan otras que son un poco menos conocidas, como una prohibición de las cárceles para deudores y una "cláusula antimonopolio". Ambas se encuentran en las constituciones de muchos estados de los Estados Unidos.
Los derechos no enumerados son una parte mucho más aceptada del constitucionalismo de los Estados Unidos de lo que generalmente se reconoce.
Por lo tanto, tú y tus delegados los incluyeron en el borrador. Incluso recibes una solicitud para el derecho de no tener que obtener una licencia para vender los productos de su jardín. Al principio te sorprendes con esta solicitud, ¿no es un poco demasiado específico? Pero cuando se señala que el estado de Minnesota tiene exactamente eso en su constitución, también lo aceptas.
Finalmente, alguien propone un "derecho a jugar al hockey sobre hielo". "¡Vamos!" respondes. ¿Quién prohibiría a la gente jugar al hockey? (Especialmente si esto fuera en Canadá, por supuesto). "Más importante aún", explicas, "si vamos a incluir derechos como ese en la carta de derechos, nunca terminaremos."
Pero luego te das cuenta. De hecho, hay un número infinito de derechos. Eso es porque hay un número infinito de formas específicas en que puedes ejercer tu libertad o usar tu propiedad. Nunca podrás enumerarlos todos. Y, sin embargo, ¿qué pasa si dejas fuera un aspecto importante del florecimiento humano y una futura legislatura llega y trata de restringirlo injustamente o incluso prohibirlo? ¿Cómo equilibras estas preocupaciones competitivas: enumeración finita e ignorancia sobre el futuro?
A través de un dispositivo Anna enseñó al Rey: etcétera, etcétera. Enumeras una serie de derechos y luego, al final, dices: "La enumeración en la Constitución, de ciertos derechos, no se interpretará para negar o menospreciar otros retenidos por el pueblo". En otras palabras, los derechos enumerados están protegidos, pero también lo están "otros".
Los críticos pueden rechazar este enfoque. Pueden pensar que es ineficaz o que limita innecesariamente el poder democrático al dar demasiado poder a los jueces y demasiado valor a la libertad individual. Independientemente de esa crítica, mi libro Baby Ninth Amendments: How Americans Embraced Unenumerated Rights and Why It Matters explica cómo es exactamente lo que los estadounidenses han hecho docenas de veces al escribir sus propias constituciones. Esta historia demuestra que "los derechos no enumerados" no son contrarios a la democracia constitucional estadounidense. Son una parte central de ella. De hecho, los derechos no enumerados son populares.
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Formación constitucional estatal
El lenguaje que cité anteriormente es la Novena Enmienda de la Constitución de los EE. UU. Como explico en el Capítulo 1 del libro, la Corte Suprema de EE. UU. ha dicho casi nada sobre la Novena, pero los académicos legales, especialmente en los últimos años, han librado batallas sobre si protege derechos más allá de los enumerados en la Carta de Derechos o si hace otra cosa—proteger el federalismo siendo la alternativa más promovida.
Pero la Constitución de los EE. UU. no es la única constitución de la nación. Cada estado tiene la suya, y los Capítulos 1 a 3 de Baby Ninth Amendments detallan la adopción en las constituciones estatales de un lenguaje prácticamente idéntico al de la Novena Enmienda, los llamados “Baby Ninths”. Esta historia es importante por dos razones. Primero, demuestra que los tribunales en los estados con estas disposiciones podrían ser mucho más vigilantes en la protección de los derechos individuales. Segundo, más ampliamente, muestra que los derechos no enumerados son una parte mucho más aceptada del constitucionalismo estadounidense de lo que generalmente se reconoce.
El Congreso aprobó la Novena Enmienda, junto con lo que llegó a ser la Carta de Derechos, en 1789, y los estados la adoptaron en 1791. Sin embargo, no fue hasta 1819, en los estados entrantes de Alabama y Maine, que el mismo lenguaje fue incluido en una constitución estatal. Tomó algún tiempo para que otros estados adoptaran sus propios “Baby Ninths,” a pesar de la abundante formación constitucional estatal durante este período.
Sin embargo, para la Guerra Civil en 1861, doce estados habían adoptado Baby Ninths. Después de la guerra, su popularidad despegó, continuando hasta el final del siglo XIX y bien entrado el siglo XX. Hoy en día, dos tercios de todos los estados tienen Baby Ninths en sus constituciones, típicamente al final o cerca del final de sus cartas de derechos, como en la versión federal. Esto es particularmente cierto en los estados que se unieron a la Unión y redactaron su primera constitución desde la Guerra Civil. De esos 15 estados, 13 de ellos tienen Baby Ninths. En cierto momento de la historia de EE. UU., tener un Baby Ninth en la constitución de uno se convirtió en la cosa americana por hacer.
Dos tercios de todos los estados tienen Baby Ninths en sus constituciones.
¿Por qué los redactores de las constituciones estatales incluyeron Baby Ninths? Los registros de muchas convenciones constitucionales estadounidenses son notoriamente escasos, por lo que revisar las historias constitucionales de los 50 estados a menudo proporciona menos información de la que nos gustaría, independientemente del tipo de disposición constitucional en cuestión. Sin embargo, mi libro examina el registro histórico y encuentra mucha información que ilumina por qué se adoptaron los Baby Ninths. Por ejemplo, en la convención constitucional de Maryland que llevó a su constitución de 1851, un delegado propuso un Baby Ninth. Otro delegado le pidió “que especificara cuáles eran los derechos no enumerados.”
Su respuesta fue que “presumía que eran muy numerosos, tanto que resultaba imposible incluirlos en la carta de derechos.” Mucho más tarde, un delegado en la convención constitucional de Montana de 1972 habló a favor de retener un Baby Ninth y dijo (quizás un poco optimistamente), “Creo que es completamente autoexplicativo. Hay derechos que no están enumerados que el pueblo de Montana no debería ser negado.”
Jueces abdicando de sus deberes enumerados
¿Por qué fueron esos comentarios quizás demasiado optimistas? Porque, en la práctica, los funcionarios estatales no han tomado muy en serio los Baby Ninths, incluyendo los funcionarios en los que más confiamos para proteger los derechos—los jueces. Como relato en el Capítulo 4, en los estados con Baby Ninths, los jueces han reconocido principalmente que su texto protege derechos además de los que están enumerados.
A los estadounidenses generalmente les gusta la idea de proteger ampliamente los derechos, incluso los que no tenemos tiempo o espacio para enumerar.
Sin embargo, la mayoría de las veces, los jueces tratan estos derechos con mucha menos seriedad que los derechos enumerados, aplicando formas de escrutinio más bajas. Sin embargo, esto es directamente contrario al lenguaje de las disposiciones, que declara que solo porque “otros derechos” no están enumerados, esa ausencia no puede usarse para “negar o menospreciar” (o “menoscabar”, como dicen muchos Baby Ninths) ellos.
Hay excepciones, sin embargo, y esas excepciones demuestran cómo los Baby Ninths pueden funcionar en la práctica. Un caso es un caso de 1932 de Oregón. Allí, la ciudad de Portland negó a una iglesia el derecho a abrir una escuela diurna en su propia propiedad. Esto se debió a lo que hoy llamaríamos oposición “No en mi patio trasero” (NIMBY). La corte suprema del estado examinó la evidencia del impacto de la escuela en el vecindario y concluyó que no había una razón justificada para limitar los derechos de propiedad de la iglesia, permitiendo la apertura de la escuela.
Otro caso de 1944 en Minnesota se refería a funcionarios municipales que desalojaron a una familia de su propia casa en pleno invierno simplemente porque la familia había recibido ayuda para pobres en el pasado, pero no en la actualidad, y bajo el sistema burocrático de ayuda, eso significaba que la familia tenía que mudarse a otra ciudad. La Corte Suprema de Minnesota invocó el Baby Ninth del estado y concluyó que protegía el “derecho a establecer un hogar”, fallando a favor de la familia.
Independientemente de lo que digan los tribunales, ¿qué significan realmente los Baby Ninths? Dedico los Capítulos 5 y 6 del libro a profundizar en esta cuestión jurisprudencial y filosófica. Concluyo que protegen las libertades negativas, a menudo llamadas “derechos lockeanos” según la teoría del contrato social de John Locke. La invocación de “derechos retenidos” en las disposiciones significa que se basan en un modelo de gobierno limitado del contrato social. Además, no protegen “derechos positivos”, como el derecho a la vivienda o la atención médica. Se podrían redactar versiones de texto constitucional para proteger derechos positivos no enumerados, pero eso no es lo que hacen los Baby Ninths.
En el Epílogo, exploro la mayor conclusión del uso de cláusulas de derechos no enumerados por parte de los estadounidenses, de los cuales los Baby Ninths son los más obvios, pero no los únicos, ejemplos. La jurisprudencia actual, incluida tanto la mayoría como la disidencia en el reciente caso de aborto de la Corte Suprema de EE. UU. Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, denigra los derechos no enumerados, protegiendo solo aquellos derechos que se consideran lo suficientemente especiales como para estar “profundamente arraigados” en la historia. Pero la experiencia de redacción constitucional estatal demuestra lo contrario.
A los estadounidenses generalmente les gusta la idea de proteger ampliamente los derechos, incluso los que no tenemos tiempo o espacio para enumerar. Cómo se equilibran nuestros derechos con las funciones legítimas del gobierno, como proteger la salud y la seguridad públicas, está sujeto a debate. Pero la idea de que los jueces deben mantenerse al margen de ese debate es una proposición que las constituciones estadounidenses y los propios estadounidenses rechazan. De lo contrario, no dirían “etcétera, etcétera.”
