Comment protégeons-nous des droits supplémentaires ? Le rôle des droits non énumérés dans le droit constitutionnel
Imaginez que vous êtes le président d'un comité chargé de rédiger une déclaration des droits pour une constitution. Cela pourrait être n'importe quelle constitution, au niveau national ou infranational, qui inclura dans sa structure des protections des droits individuels qui sont exécutoires par la justice. Vous voulez être attentif aux autres membres du comité et, bien sûr, à tous vos concitoyens. Vous lancez donc l'appel : “Quels droits devons-nous protéger ? Donnez-moi vos idées et nous les inclurons.”
Sans surprise, vous recevez toutes sortes de suggestions. Beaucoup d'entre elles sembleront familières : liberté d'expression, liberté de religion, une interdiction des fouilles et saisies déraisonnables, une interdiction des punitions cruelles et inhabituelles. Puis, d'autres suggestions arrivent, un peu moins connues, comme une interdiction des prisons pour débiteurs et une "clause anti-monopole". Les deux se trouvent dans les constitutions de nombreux États des États-Unis.
Les droits non énumérés sont une partie beaucoup plus acceptée du constitutionnalisme des États-Unis qu’on ne le reconnaît généralement.
Ainsi, vous et vos délégués les avez inclus dans le projet. Vous recevez même une demande pour le droit de ne pas avoir à obtenir une licence pour vendre les produits de son jardin. Au début, vous êtes surpris par cette demande—n’est-ce pas un peu trop spécifique ? Mais quand on vous fait remarquer que l'État du Minnesota a exactement cela dans sa constitution, vous l'acceptez aussi.
Enfin, quelqu'un propose un "droit de jouer au hockey sur glace". "Allons!" répondez-vous. Qui interdirait aux gens de jouer au hockey ? (Surtout si c'était au Canada, bien sûr). "Plus important encore", expliquez-vous, "si nous allons inclure des droits comme celui-ci dans la déclaration des droits, nous ne finirons jamais."
Mais alors cela vous vient à l’esprit. En fait, il existe un nombre infini de droits. C’est parce qu’il y a un nombre infini de façons spécifiques dont vous pouvez exercer votre liberté ou utiliser votre propriété. Vous ne pouvez jamais tous les énumérer. Et pourtant, que se passe-t-il si vous laissez de côté un aspect important de l'épanouissement humain et qu'une future législature arrive et essaie de le restreindre injustement ou même de l’interdire ? Comment conciliez-vous ces préoccupations concurrentes: énumération finie et ignorance de l’avenir?
Grâce à un dispositif Anna a enseigné au Roi : etcetera, etcetera. Vous énumérez un certain nombre de droits, puis à la fin, vous dites : "L'énumération dans la Constitution, de certains droits, ne doit pas être interprétée pour nier ou dénigrer d'autres retenus par le peuple." En d'autres termes, les droits énumérés sont protégés mais aussi "d'autres".
Les critiques peuvent rejeter cette approche. Ils peuvent penser qu'elle est inefficace ou qu'elle limite inutilement le pouvoir démocratique en donnant trop de pouvoir aux juges et trop de valeur à la liberté individuelle. Indépendamment de cette critique, mon livre Baby Ninth Amendments: How Americans Embraced Unenumerated Rights and Why It Matters explique comment c'est exactement ce que les Américains ont fait des dizaines de fois en rédigeant leurs propres constitutions. Cette histoire démontre que "les droits non énumérés" ne sont pas contraires à la démocratie constitutionnelle américaine. Ils en sont une partie centrale. En fait, les droits non énumérés sont populaires.
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Formation constitutionnelle des États
Le langage que j'ai cité ci-dessus est le Neuvième Amendement de la Constitution des États-Unis. Comme je l'explique au Chapitre 1 du livre, la Cour suprême des États-Unis a dit presque rien sur le Neuvième, mais les juristes, surtout ces dernières années, ont mené des batailles sur la question de savoir s'il protège des droits au-delà de ceux énumérés dans la Déclaration des droits ou s'il fait autre chose—la protection du fédéralisme étant l'alternative la plus promue.
Mais la Constitution des États-Unis n'est pas la seule constitution de la nation. Chaque État a la sienne, et les Chapitres 1 à 3 de Baby Ninth Amendments détaillent l'adoption dans les constitutions des États d'un langage pratiquement identique à celui du Neuvième Amendement, les soi-disant “Baby Ninths.” Cette histoire est importante pour deux raisons. Premièrement, elle démontre que les tribunaux dans les États avec ces dispositions pourraient être beaucoup plus vigilants dans la protection des droits individuels. Deuxièmement, plus largement, elle montre que les droits non énumérés sont une partie beaucoup plus acceptée du constitutionnalisme des États-Unis qu’on ne le reconnaît généralement.
Le Congrès a approuvé le Neuvième Amendement, ainsi que ce qui est devenu la Déclaration des droits, en 1789, et les États l'ont adopté en 1791. Cependant, ce n'est qu'en 1819, dans les États entrants de l'Alabama et du Maine, que le même langage a été inclus dans une constitution d'État. Il a fallu un certain temps pour que d'autres États adoptent leurs propres “Baby Ninths,” malgré la formation constitutionnelle abondante des États pendant cette période.
Cependant, à l'époque de la guerre civile en 1861, douze États avaient adopté des Baby Ninths. Après la guerre, leur popularité a décollé, se poursuivant jusqu'à la fin du XIXe siècle et bien dans le XXe. Aujourd'hui, les deux tiers de tous les États ont des Baby Ninths dans leurs constitutions, généralement à la fin ou près de la fin de leurs déclarations des droits, comme dans la version fédérale. Cela est particulièrement vrai dans les États qui ont rejoint l'Union et rédigé leur première constitution depuis la guerre civile. Sur ces 15 États, 13 d'entre eux ont des Baby Ninths. À un certain moment de l'histoire des États-Unis, avoir un Baby Ninth dans sa constitution est devenu la chose à faire.
Les deux tiers de tous les États ont des Baby Ninths dans leurs constitutions.
Pourquoi les rédacteurs des constitutions des États ont-ils inclus des Baby Ninths ? Les archives de nombreuses conventions constitutionnelles américaines sont notoirement rares, donc examiner les histoires constitutionnelles des 50 États fournit souvent moins d'informations que nous le souhaiterions, quel que soit le type de disposition constitutionnelle en question. Cependant, mon livre examine les archives historiques et trouve beaucoup d'informations qui éclairent pourquoi les Baby Ninths ont été adoptés. Par exemple, lors de la convention constitutionnelle du Maryland qui a conduit à sa constitution de 1851, un délégué a proposé un Baby Ninth. Un autre délégué lui a demandé “de préciser quels étaient les droits non énumérés.”
Sa réponse a été qu'il “présumait qu'ils étaient très nombreux, à tel point qu'il était impossible de les inclure dans la déclaration des droits.” Bien plus tard, un délégué à la convention constitutionnelle du Montana de 1972 a parlé en faveur de la rétention d'un Baby Ninth et a déclaré (peut-être un peu optimistement), “Je pense que c'est complètement explicatif. Il y a des droits qui ne sont pas énumérés que les habitants du Montana ne devraient pas se voir refuser.”
Juges abdiquant de leurs devoirs énumérés
Pourquoi ces remarques étaient-elles peut-être trop optimistes ? Parce que, en pratique, les fonctionnaires d'État n'ont pas pris les Baby Ninths très au sérieux, y compris les fonctionnaires sur lesquels nous comptons le plus pour protéger les droits—les juges. Comme je le raconte au Chapitre 4, dans les États avec des Baby Ninths, les juges ont principalement reconnu que leur texte protège des droits en plus de ceux qui sont énumérés.
Les Américains aiment généralement l'idée de protéger largement les droits, même ceux que nous n'avons pas le temps ou l'espace d'énumérer.
Cependant, la plupart du temps, les juges traitent ces droits beaucoup moins sérieusement que les droits énumérés, en appliquant des formes de contrôle plus faibles. Pourtant, cela est directement contraire au langage des dispositions, qui déclare que simplement parce que “d'autres droits” ne sont pas énumérés, cette absence ne peut pas être utilisée pour les “nier ou les dénigrer” (ou les “compromettre”, comme disent beaucoup de Baby Ninths).
Il y a cependant des exceptions, et ces exceptions montrent comment les Baby Ninths peuvent fonctionner dans la pratique. L'un est un cas de 1932 en Oregon. Là, la ville de Portland a refusé à une église le droit d'ouvrir une école de jour sur sa propre propriété. Cela était dû à ce que nous appellerions aujourd'hui une opposition “Pas dans mon arrière-cour” (NIMBY). La cour suprême de l'État a examiné les preuves de l'impact de l'école sur le quartier et a conclu qu'il n'y avait aucune raison justifiée de limiter les droits de propriété de l'église, permettant à l'école d'ouvrir.
Un autre cas de 1944 au Minnesota concernait des fonctionnaires municipaux qui ont expulsé une famille de leur propre maison en plein hiver simplement parce que la famille avait bénéficié d'une aide pour les pauvres dans le passé, mais pas actuellement, et selon le système bureaucratique d'aide, cela signifiait que la famille devait déménager dans une autre ville. La Cour suprême du Minnesota a invoqué le Baby Ninth de l'État et a conclu qu'il protégeait le “droit d'établir un foyer”, statuant en faveur de la famille.
Indépendamment de ce que disent les tribunaux, que signifient réellement les Baby Ninths ? Je consacre les chapitres 5 et 6 du livre à approfondir cette question jurisprudentielle et philosophique. Je conclus qu'ils protègent les libertés négatives, souvent appelées “droits lockéens” d'après la théorie du contrat social de John Locke. L'invocation des droits “retenus” dans les dispositions signifie qu'ils sont basés sur un modèle de gouvernement limité du contrat social. De plus, ils ne protègent pas les “droits positifs”, tels que le droit au logement ou aux soins de santé. Des versions de texte constitutionnel pourraient être rédigées pour protéger des droits positifs non énumérés, mais ce n'est pas ce que font les Baby Ninths.
Dans l'épilogue, j'explore la conclusion plus large de l'utilisation par les Américains des clauses de droits non énumérés, dont les Baby Ninths sont les exemples les plus évidents, mais pas les seuls. La jurisprudence actuelle, y compris la majorité et la dissidence dans l'affaire récente de la Cour suprême des États-Unis sur l'avortement Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, dénigre les droits non énumérés, ne protégeant que ceux qui sont jugés suffisamment spéciaux pour être “profondément enracinés” dans l'histoire. Mais l'expérience de rédaction constitutionnelle des États montre le contraire.
Les Américains aiment généralement l'idée de protéger largement les droits, même ceux que nous n'avons pas le temps ou l'espace d'énumérer. Comment nos droits sont équilibrés avec les fonctions légitimes du gouvernement, telles que la protection de la santé et de la sécurité publiques, est un sujet de débat. Mais l'idée que les juges doivent se tenir à l'écart de ce débat est une proposition que les constitutions américaines et les Américains eux-mêmes rejettent. Sinon, ils ne diraient pas “etcetera, etcetera.”
